HASTALIĞIN VE KOROVİRÜS (KOVİD 19) HİZMET SÜRESİNE ETKİSİ

 

Hastalık, iş sözleşmesi öncesinde işçinin işe alınmasını etkilerken iş sözleşmesinin devamında; iş görme ediminin yerini getirilmesini engelleyerek askı durumunun oluşmasına, kıdem, ihbar ve yıllık izne esas hizmet sürelerini de etkilemektedir.

Hastalığın iş ilişkisi ve iş sözleşmesine etkisi nedeniyle işçinin korunmasına yönelik olarak İş Kanunu’nda hükümler yer almıştır. Hastalık sonucunda geçici iş göremezlik oluşması nedeniyle iş sözleşmesi askıda ise de; belirli süre geçmeden veya belirli şartlar oluşmadan geçerli veya haklı neden olarak kabul edilmeyerek iş sözleşmesinin feshi engellenmiş ve işçinin korunması sağlanmıştır. Askı süresi, kanunda öngörülen süreyle sınırlı olarak fiili çalışma söz konusu olmadığı halde hizmet süresinden sayılmaktadır.

Küresel boyutta bir salgın olan Koronavirüs (Covid-19) tüm dünya ile birlikte ülkemizi de derinden etkilemiştir. Tüm ülkeler,  Koronavirüsün olumsuz etkilerini ortadan kaldırmak için birçok önlem almıştır. Bu kapsamda, ülkemizde de yasal düzenlemeler yapılmıştır. Yapılan düzenleme ve değişikliklerin iş hayatını da derinden etkileyeceği kuşkusuzdur. İş hukuku bakımından kısa çalışma ödeneği, fesih yasağı, ücretsiz izin uygulamaları vs. hususlarda yapılan değişiklikler beraberinde birçok tartışmayı da beraberinde getirmiştir. Yapılan bu değişikliklerin oluşturduğu tartışmalar öğretinin görüşleri ve Yargıtay uygulaması ile şekillenecek ise de; yeni düzenleme ve değişikliklerin halihazırda hızlı şekilde uygulanması, işçi ve işveren bakımından birçok sorunun ortaya çıkmasına neden olmuştur.

İş hukukunda işçinin yasal haklarının elde edilmesi, kullanılması ve hesaplanmasında esas unsurlardan birisi olan kıdem, ihbar, yıllık izne esas hizmet süresinin tespiti önem kazanmaktadır. Bu çalışmamızda genel olarak hastalık kavramının hizmet süresine etkisi, Yargıtay uygulaması ile birlikte incelenip değerlendirilmiş, diğer taraftan da salgın bir hastalık olan ve tüm iş hayatını derinden etkileyen koronavirüsün (Covid-19) hizmet süresine etkisi incelenmiştir. Bu açıklamalar ışığında iş sözleşmesinin askıya alınması, hastalık ve koronavirüsün[1](Covid-19) hizmet süresine etkisi incelenmiş ve değerlendirilmiştir.

1.İş Sözleşmesinin Askıda Kalması

İş ilişkisinde birçok nedenle işçinin iş görme edimini veya işverenin işi kabul borcunu geçici olarak yerine getirmesini engelleyen ifa engelleri söz konusu olabilir. İş sözleşmesinin askıya alınmasını gerektiren durum sürdükçe, işçinin iş görme edimini ifa edemeyip, devamsızlık yapması meşru kabul edildiğinden işveren iş sözleşmesini feshedemeyecektir. Mesela hastalık, iş kazası, analık, zorlayıcı neden gibi nedenler dolayısıyla işçi geçici ve kusursuz olarak iş görme edimini yerine getirememektedir. Bu gibi hallerde, iş sözleşmesinin feshini öngörmek işçiyi iş güvencesinden yoksun bırakır (Süzek, 2019, s. 476; Narmanlıoğlu, 2014, s. 490; Eyrenci, Taşkent, & Ulucan, 2019, s. 175; Korkmaz & Alp, 2019, s. 174). Temel amaç, iş sözleşmesinin devamını sağlamak ve iş sözleşmesinin feshini önlemektir. Bu kapsamda işçinin hastalanması durumunda, iş sözleşmesi askıya alınır, askının ortadan kalkmasından sonra iş sözleşmesi, tüm yükümlülükleri ile devreye girer. İş sözleşmesinin askıya alınması, iş güvencesini sağlamaya yönelik bir teknik olarak kabul edilebilir. (Mollamahmutoğlu, Astarlı, & Baysal, 2019, s. 207; Narmanlıoğlu, 2014, s. 490; Senyen Kaplan, 2019, s. 253; Taşkent, 2006, s. 20).

İş sözleşmesi ile işçi, sürekli bir borcu yerine getirmektedir. Bu süreçte işçi, edimini ifa ederken, işçinin kusuru olmaksızın, bazı nedenlerle (iş kazası, hastalık vb.) geçici veya belirli süre edimini ifa edememekte, ancak bu ifa edilmeme sebebiyle iş sözleşmesi feshedilmemekte ve dürüstlük kuralına göre belirli bir süre iş sözleşmesi askıda kalmaktadır. Bunun sonucunda da iş sözleşmesinin ifası ertelenmiş olur. (Süzek, 2019, s. 478; Akyiğit, İş Hukuku, 2018, s. 206; Mollamahmutoğlu, Astarlı, & Baysal, 2019, s. 208-209; Narmanlıoğlu, 2014, s. 490; Korkmaz & Alp, 2019, s. 174-175).

Hastalık,  işçinin şahsına bağlı bir durum olup, iş sözleşmesinin askıya alınması için kanunda bunun askı hali oluşturacağının düzenlenmesi veya tarafların bu hususta anlaşması gerekmez, hastalık durumunda şartlar oluştuğu takdirde askı hali kendiliğinden oluşacaktır (Süzek , İş Akdinin Askıya Alınmasının Genel Teorisi, 1989, s. 41).Koronavirüs salgın hastalığında, işçinin şahsına bağlı (işçinin kendisi hastalanmaması durumunda) bir durum söz konusu olmayıp, salgına bağlı olarak alınan belirli önlemler nedeniyle iş sözleşmesinde askı durumu söz konusu olabilir.

İş sözleşmesinin askıya alınması, belirsiz süreli iş sözleşmesinde olabileceği gibi belirli süreli iş sözleşmesinde de olabilir. İş sözleşmesinin askıya alınması, belirli süreli iş sözleşmesinin süresini ve sona erme zamanını etkilemez. Belirli süreli iş sözleşmesinin süresinin belirli olması, edimin ifası ve sözleşme süresi tarafların iradesi ile sınırlandığı için; iş sözleşmesi askı sırasında süre dolmadan feshedilemez. Askı döneminde sözleşmenin süresi sona ererse, iş sözleşmesi de sona ermiş olur. Başka bir ifadeyle belirli süreli iş sözleşmesinde askı süresince sözleşmenin süresi kesilmez, işlemeye devam eder, askı süresinde sözleşme süresi biterse iş sözleşmesi sona ermiş olur (Canikoğlu, 2002, s. 111; Süzek, 2019, s. 481,493; Korkmaz & Alp, 2019, s. 174,177; Senyen Kaplan, 2019, s. 257).

İş sözleşmesinin askıya alınması için, işçinin iş görme edimi ile alakalı ifa imkânsızlığının olması gerekir. Bu imkânsızlık, zaman zaman işçinin iradesi dışında; maddi imkânsızlık (iş kazası, hastalık, doğum, salgın hastalık, tutuklanma vs.) olabileceği gibi hukuki imkânsızlık da olabilir. (işyeri ruhsatının iptal edilmesi vs.) İşçinin evlenmesi, bir yakınının ölümü, çocuğunun doğumu vs. hallerde maddi imkânsızlık söz konusu olmayıp öğretide bu durumda manevi imkânsızlık olduğu belirtmiştir. (Süzek, 2019, s. 481; Korkmaz & Alp, 2019, s. 175; Taşkent, 2006, s. 21-22). Bu durumlarda işçinin madden çalışması mümkün olmasına rağmen kişisel ve ailevi nedenlerle iş görme edimini ifa etmesi dürüstlük kuralı gereği işçiden (Sümer, 2007)beklenmemektedir (Mollamahmutoğlu, Astarlı, & Baysal, 2019, s. 208; Korkmaz & Alp, 2019, s. 175).

Oluşan ifa imkânsızlığının da geçici olması, geçici nitelikte oluşan ifa imkânsızlığının meydana gelmesinde işçinin kusursuz olması, ifa zamanının ise esaslı etken olmaması gerekir. İfanın mutlaka belirli bir zamanda yapılması gerekip, sonradan yapılması tarafları tatmin etmiyorsa, bu durumun geçici ifa imkânsızlığı değil, devamlı ifa imkânsızlığı olduğunu kabul etmek gerekir (Korkmaz & Alp, 2019, s. 176; Süzek, 2019, s. 483). Mesela bir aşçı veya garson ile kısa bir mevsim için sözleşme yapılmış, tarafların kusuru olmaksızın edimler yerine getirilememiş ise bu durumda mevsim geçtikten sonra yapılacak ifa işverenin işine yaramayacağından askı durumunu kabul etmemek gerekir. (Süzek, 2019, s. 483-484).

Hangi durumların işçi açısından akdin askıda kalmasını engelleyen bir kusur hali oluşturduğunu belirlemek de önem arz etmektedir. İşçinin her kusurlu davranışının askıyı engelleyen nitelik taşıyacağını öne sürmek, iş hukukunun koruyucu özelliği ile bağdaşmaz (Süzek , İş Akdinin Askıya Alınmasının Genel Teorisi, 1989, s. 73). İşçinin hastalığa yakalanmada veya kazaya uğramada kastının veya ağır kusurunun olması ve bundan dolayı işe devamsızlığının söz konusu olduğu durumlarda iş sözleşmesinin askıya alınmayacağını kabul etmek gerekir (Canikoğlu, 2002, s. 108; Süzek , İş Akdinin Askıya Alınmasının Genel Teorisi, 1989, s. 75).

İş sözleşmesinin askıya alınması kanundan kaynaklanabileceği gibi, iş sözleşmesi veya TİS’te de askı hallerinin kararlaştırılması mümkündür. İş K. 31. maddesinde, Muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya herhangi bir sebeple silah altına alınan veyahut herhangi bir kanundan doğan çalışma ödevi yüzünden işinden ayrılan işçinin iş sözleşmesi, işinden ayrıldığı günden başlayarak iki ay sonra işverence feshedilmiş sayılır. İş K. 24/III maddesinde bir haftadan fazla süre ile işyerinde işin durmasını gerektiren, İş K. 25/III maddesinde bir haftadan fazla işçinin çalışmasına engel olan durumun ortaya çıkması, İş K. 25/IV İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17’nci maddedeki bildirim süresi kadar, 6356 Sayılı İş K. 23. Maddesinde işçinin sendikada yönetici seçildiği süre, 67/1 maddesinde grev ve lokavt süresi kadar, İş K. işçinin evlenmesi veya yakınının ölümü halinde 3 gün, eşin doğum halinde 5 gün, tez konusu ile doğrudan ilgili olan İş K.25/I-b maddesinde işçinin kusursuz hastalık, iş kazası vs. hallerinde ihbar süresince + 6 hafta iş sözleşmesi askıda kalmaktadır (Eyrenci, Taşkent, & Ulucan, 2019, s. 175; Mollamahmutoğlu, Astarlı, & Baysal, 2019, s. 208-209; Korkmaz & Alp, 2019, s. 178-179; Senyen Kaplan, 2019, s. 254-256). Bu hallerin hepsi yasadan kaynaklanmaktadır.7244 Sayılı Kanun[2] ile 4857 Sayılı İş K. Geçici 10. Madde eklenmiş, üç aylık süreyi geçmemek üzere işverenin işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabileceği kabul edilmiş[3],  yasadan kaynaklanan bu ücretsiz izin süresince de askı süresi oluşmaktadır.

İş sözleşmesinin askıya alınması ile birlikte iş sözleşmesi varlığını korumaya devam etmektedir. İş sözleşmesinin askı süresince temel yükümlülükler taraflarca yerine getirilmez, ertelenir. İşçi, temel yükümlülüğü olan iş görme yükümlülüğünü yerine getirmezse işverenin de ücret ödeme yükümlülüğü yoktur. İş sözleşmesinin diğer yan borçları askı süresince de devam eder (Eyrenci, Taşkent, & Ulucan, 2019, s. 176; Mollamahmutoğlu, Astarlı, & Baysal, 2019, s. 213; Korkmaz & Alp, 2019, s. 176; Şahlanan , 2002, s. 14). Ancak belirtmek gerekir ki, iş hukukunun koruyucu özelliği ve ücretin de sosyal niteliğine göre bazı askı hallerinde işverenin ücret ödeme yükümlülüğü devam eder. İş.K. 24/III, 25/III zorlayıcı nedenlerde İş K. 40 maddesine göre, 7 gün işçinin yarım gün ücreti ödenmeye devam eder (Mollamahmutoğlu, Astarlı, & Baysal, 2019, s. 212; Eyrenci, Taşkent, & Ulucan, 2019, s. 176; Korkmaz & Alp, 2019, s. 176-177; Senyen Kaplan, 2019, s. 256-257), İş K. 49. Maktu ücretli işçilerin hastalık, izin vs. mazeretli olduğu hallerde ücreti tam olarak ödenmektedir. Ayrıca iş sözleşmesi veya TİS ile işçiye ücret ödenebileceği kararlaştırılabilir.

İş sözleşmesinin askı döneminde; işçinin temel borcu olan iş görme yükümlüğü, işverenin de kural olarak ücret ödeme yükümlülüğü yok ise de ücret ve iş görme yükümlülüğü dışındaki işçinin sadakat, işverenin de gözetme yükümlülüğü devam eder. İşveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden söz ve davranışlarda bulunamaz. İşçi de işverene zarar verecek fiil ve davranışlarda bulunmayacaktır. Tarafların aksi eylem ve davranışta askı döneminde de İş K. 24/II ve 25/II maddesine göre iş sözleşmesini derhal fesih hakkı vardır. (Süzek, 2019, s. 493; Senyen Kaplan, 2019, s. 256).

 

Makalenin devamını tıklayarak görebilirsiniz.